La exclusión del discurso liberal dominante de los derechos

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La exclusión del discurso liberal dominante de los derechos

Febrero 2014

Mylai Burgos Matamoros[*]

I. Discursos, ideologías y hegemonías. II. Discurso liberal de los derechos. Intereses y falacias dominadoras. 2.1 El devenir histórico social de las concepciones modernas de los derechos. 2.2 Universalismo e individualismo abstracto en los derechos. 2.3 La patrimonialización excluyente de los derechos. III. Conclusiones.

I. Discursos, ideologías y hegemonías

La realidad latinoamericana en la actualidad está plagada de asimetrías, desigualdades e insatisfacción de las necesidades básicas de personas y colectividades situadas en este continente. Para ellos el acceso a bienes elementales en condiciones de dignidad como el agua para uso personal y doméstico, la alimentación y vivienda adecuada, la salud, la educación, la tierra, el trabajo –por sólo mencionar algunos- es una utopía[1]. Por ende, la vida digna se pasea como una abstracción a alcanzar y no como una realidad en construcción.

Muchos pueblos de América Latina hoy caminan entre la exclusión social[2] y la dominación, entre la exterioridad sistémica y la invisibilización, intentando sobrevivir la precariedad de ser el otro[3]. Pero ese carácter de ser otro, no igual, diferente en su condición política, socioeconómica y de identidad, lo hace visibilizarse con la fuerza suficiente para exigir ante la interioridad sistémica, su inclusión y su respeto como parte diferenciada de la totalidad social[4] sin totalitarismos[5].

Una de las vías de exigencias de esta inclusión-diferenciada sistémica ha sido mediante la lucha por los derechos. Movimientos sociales latinoamericanos exigen el respeto, protección y realización de sus derechos en el devenir de su proceso histórico. La lucha por los derechos no es menor, es una herramienta política y jurídica que conlleva en sí la satisfacción de necesidades. Estas pueden ser transculturales como el alimento, el agua potable, el vestido, la vivienda, etc., hoy imprescindibles para vivir. También tenemos necesidades particularizadas por condicionamientos históricos, como las formas de participación y tomas de decisiones sobre formas de vida, desarrollo propio, creencias, etc., inmersas en las disímiles tradiciones e identidades personales y/o colectivas que puedan existir[6]. El uso de los derechos por grupos sociales hoy en estado de vulnerabilidad y exclusión social[7] se mueve entre el discurso y la práctica, con fines emancipatorios respecto a la precariedad opresora.

Por otro lado, también los poderes estatales junto a poderes fácticos determinantes socialmente usan los derechos[8]. Bajo la égida estatal se regulan normas jurídicas que contienen derechos y obligaciones para su ejercicio y protección, garantías como mecanismos de exigencia y principios de interpretación para su aplicación. Las regulaciones se reflejan en documentos constitucionales y tratados internacionales de derechos humanos principalmente. Este orden jurídico normativo y su desenvolvimiento es lo que se ha denominado estado democrático y de derecho.

La pregunta que surge ante estas afirmaciones es: ¿por qué movimientos sociales, grupos vulnerables, personas excluidas exigen sus derechos, su realización, su respeto y protección si se supone que se desenvuelven en un estado democrático y de derecho? La respuesta es más obvia que sencilla, los derechos pueden estar previsto en constituciones, en tratados internacionales, en jurisprudencias, en todo tipo de documento jurídico, pero su real eficacia, su realización, está relacionado con todas las formas del ejercicio de la política.

La política aquí mencionada se refiere a las múltiples formas que asume cualquier grupo, en lugar y tiempo determinado para reproducir su vida socialmente. En esta denominación tan amplia de la política, los derechos pasan por instituciones, procesos, normas jurídicas, creencias, valores, historias, tradiciones, culturas, etc. Pero entre hechos empíricos, ideas y procesos que existen sobre todos estos rubros que envuelven a la política y con ella, al ejercicio de los derechos, existe una mediación muy relevante para este trabajo: los discursos.

Los derechos están envueltos en discursos, en plural. Porque no es único, no hay uno sólo, no es solamente el que prevé un lenguaje formal –pensando en la norma jurídica estatal nacional e internacional vigente-, bien estructurado lógicamente, como pretendieran los ilustres filósofos del círculo de Viena con su lenguaje científico universal[9]. Sino que son discursos disímiles, contradictorios, diferenciados, contextuales históricos, llenos de significados de sentidos, hijos de hermenéuticas personales y colectivas de seres humanos[10], que viven reproduciendo la política. He aquí el debate: los pueblos exigen los derechos desde sus narrativas, hermenéuticas propias; los estados y poderes fácticos desde otras interpretaciones; en algunos casos pueden confluir pero las mayoritarias prácticas discursivas socio jurídicas latinoamericanas muestran contradicciones.

Los discursos, entre ellos los jurídicos, son parte de los procesos sociales que se construyen y reconstruyen en la interacción social, intersubjetivamente, mediados por las representaciones culturales, socioeconómicas, en fin, históricas, en las cuales está inmerso el grupo o las personas que lo emiten[11]. Entonces, hablar del discurso de los derechos nos otorga elementos para reconstruir las perspectivas de lo jurídico de los sujetos-grupos, las cuales varían desde sus posiciones de poder dentro-fuera del sistema social en que se encuentran. Por tanto, lo que se cree y se dice de los derechos no son procesos abstractos, neutrales y avalorativos elaborados desde el mundo académico, institución estatal o desde algún medio de comunicación masiva, lo cual no quiere decir que cada ámbito tiene incidencia social desde sus propias lógicas discursivas. Lo que afirmamos es que existen múltiples discursos sobre lo jurídico que se interrelacionan dialécticamente -entre la unidad y la contradicción-, condicionados socioeconómica y culturalmente dentro de contextos históricos mediados por relaciones de poder.

Este condicionamiento socioeconómico-cultural de los discursos nos remite a concepciones ideológicas. La ideología la asumimos como el proceso de creencias, tradiciones, perspectivas culturales que racionalizamos a partir de lo que hemos vivido, de lo que somos y asumimos que somos, marcadas por la posición sociopolítica que detentamos en la sociedad en que nos desarrollamos. En este sentido, los discursos jurídicos emergen entre las relaciones políticas culturales-ideológicas que se dan en la intersubjetividad relacional, que no se expresa únicamente entre personas, sino también colectivamente.

Si trasladamos lo planteado hasta aquí al ámbito científico social, podemos afirmar que las teorías sociales –para este trabajo nos interesan las jurídicas- son un tipo de discurso que se elaboran por las comunidades científicas en momentos históricos determinados[12]. El denominado conocimiento científico parte de posiciones epistémicas[13] determinadas por las relaciones que existen entre las personas que intentan conocer mediante sus sentidos-racionalidades y aquello que se pretende cognoscible. En este sentido, siguiendo la línea argumentativa antes enunciada sobre los discursos, las perspectivas epistémicas vinculadas a las teorías científicas sociales llevan en sí la carga relacional política cultural-ideológica que hemos venido describiendo; la de los seres humanos con su realidad histórica. Y hablar de nuestra condición histórica, es pensar nuestro posicionamiento político, social, económico, cultural-ideológico en un contexto espacio temporal determinado, cómo ya hemos mencionado. Por tanto, estas afirmaciones abortarían con la concepción científica moderna social que supuestamente prevé que las teorías son productos meramente racionales, abstractos, sin valores en tanto neutrales por su condición de cientificidad.

Para concluir este análisis, podemos plantear que las teorías jurídicas como teorías sociales que son, parten de diferentes posiciones epistémicas-metodológicas que se encuentra intrínsecamente relacionadas con la ideología de los grupos que generan conocimiento científico jurídico social en un contexto determinado. No son neutrales, ni avalorativas, sino responden a procesos culturales ideológicos complejos que no sólo permean los discursos cotidianos, sino también los discursos del ámbito académico denominado científico, más en el ámbito analítico de los fenómenos sociales, como es el derecho.

A partir de todo lo enunciado previamente, el objetivo de este trabajo es analizar los discursos jurídicos teóricos relacionados con las concepciones de los derechos. Se pretende realizar un análisis crítico-dialéctico de algunos fundamentos epistémicos-filosóficos del discurso liberal dominante[14] respecto a los derechos, que con ciertas variaciones, han perdurado durante la vida jurídica moderna[15] latinoamericana. Los elementos teóricos sometidos a crítica son; la teorización de los derechos como universales abstractos, la idea de los sujetos de derechos como entes individuales únicamente y, la inclusión de los bienes patrimoniales dentro de los derechos fundamentales.

El trabajo intenta demostrar como estos tres principios teóricos-filosóficos llevan en sí condicionantes epistémicas-ideológicas que reflejadas en el qué son los derechos, qué sujetos los detentan y qué bienes se protegen, generan exclusiones en la conformación del discurso jurídico respecto a lo que ocurre en la sociedad. Por tanto, como los discursos son prácticas sociales, reflejan-son parte-crean la realidad social -como ya se ha venido explicando-, aseveramos que las exclusiones doctrinales jurídicas no son meramente lingüísticas, sino que han incidido e inciden estructuralmente de manera desfavorable en la realización plena de los derechos de ciertos grupos o personas.

Las consecuencias son claras. Al no tener cumplidos los derechos, dichos sujetos se desenvuelven en el ámbito de la insatisfacción de sus necesidades, por tanto, se encuentran en estado de vulnerabilidad, exclusión social y discriminación[16] respecto a otros seres humanos. Aquí no se concibe solamente la vulnerabilidad y la exclusión social determinada por la distribución equitativa de bienes[17] regulados por los derechos, sino que recogiendo el análisis de Iris Marion Young sobre la justicia, se prevé que los derechos protegen en sí la satisfacción del contenido de necesidades que son básicas como la vida, alimentación, agua, salud, educación, trabajo, cultura, libertades, etc., pero también, todas las formas procesales decisorias mediante las que se definen estas necesidades, sus concepciones, sus adecuaciones y perspectivas pluriculturales. Es decir, las necesidades básicas van desde la sobrevivencia hasta toda la articulación mediante la cual las personas o grupos, participan y toman activa y libremente las decisiones sobre la reproducción de la vida sociopolítica de una comunidad dada[18]. Por tanto, el incumplimiento de los derechos abarcaría la insatisfacción del cúmulo de necesidades básicas, sus formas de definirlas y decidirlas en un colectivo determinado, por tanto, implicaría la inexistencia de una política válida y de una vida digna de ser vivida[19].

La incidencia del discurso teórico jurídico en análisis, respecto a la aplicabilidad social de los derechos no es unidireccional, lineal, en relación de causa-efecto. Existe una interrelación dialéctica –unidad y contradicción- histórica entre los discursos jurídicos teóricos y sus perspectivas prácticas. En este sentido, afirmamos que dichas concepciones de los derechos pueden ser condicionantes importantes del comportamiento social, más no únicos ni linealmente determinantes.

Esta incidencia teórica-práctica se puede ejemplificar dentro de campos específicos de lo jurídico como el normativo, el de la enseñanza y la investigación. Las doctrinas liberales dominantes sobre los derechos se han interrelacionado dialéctica e históricamente con las normativas jurídicas vigentes de los estados-nación modernos; dígase, hay un reflejo importante de lo universal abstracto, el individualismo y la patrimonialización en los contenidos regulados de los derechos, las obligaciones que de ellos se derivan, las formas de concebir sus procesos de garantización y los tipos de sujetos que los detentan. Esto ha sucedido a partir de que las epistemologías y teorías jurídicas desde donde se han desarrollado estos conceptos han sido hegemónicas[20] dentro de las doctrinas liberales[21]. Las concepciones enunciadas se han constituido desde la modernidad madura[22] como las válidas y verdaderas -científicamente hablando-, conformándose en el eje epistémico dominante de las enseñanzas de lo jurídico. Además, dichas nociones teóricas han sido tomadas como los referentes básicos para las investigaciones teóricas, sociológicas y dogmáticas del derecho de las instituciones universitarias afines. En este sentido, los elementos conceptuales enunciados que serán analizados críticamente en este trabajo, han sido reproducidos por los juristas en los ámbitos de su práctica profesional. No se les puede culpar, es lo que les enseñan, es lo que estudian, es lo que reafirman ideológicamente, y además, es lo que ha predominado como divulgación jurídica respecto a estos temas. Siguiendo a Tomás Kuhn, afirmamos que las comunidades científicas son las que dicen qué es ciencia y qué no es ciencia, no por probarlo metódicamente sino porque ellas dominan/hegemonizan mediante sus discursos, tipos de investigaciones, publicaciones y redes académicas para estos fines[23]; por tanto, las comunidades académicas de lo jurídico también actúan entre la dominación y la hegemonía mediante las mismas vías, imponiendo con su expansión y regulación cognoscitiva lo que consideran como teorías válidas para el derecho o no. Y si bien las ciencias sociales desde su surgimiento en el siglo XIX, se han desenvuelto entre la contradicción perenne de diferentes posiciones epistémicas para el análisis de lo social[24], siempre ha habido balcones doctrinales privilegiados ante la marginalidad de gritos contestatarios.

Es de destacar que el estudio no pretende realizar un análisis de los niveles de cumplimiento de los derechos, ni de cómo están regulados en normativas vigentes estatales nacionales o internacionales, porque extendería en demasía dicho trabajo. El objetivo principal es demostrar histórica y teóricamente como la universalización abstracta, el individualismo y la patrimonialización de los derechos son por sí mismos excluyentes en sus concepciones. Con esto, parece argumento suficiente para comenzar un debate que nos lleve de la mano hacia otras investigaciones donde se vean reflejadas dichas perspectivas en la dogmática jurídica y en su eficacia en un lugar determinado.

II. Discurso liberal de los derechos. Intereses y falacias dominadoras

Las concepciones liberales hegemónicas de los derechos -universalistas e individualistas abstractas y patrimonialistas- tuvieron su génesis en el período histórico de la modernidad. A partir de ella se puede afirmar la existencia de un cambio paradigmático[25] respecto del mundo, la sociedad y el papel que jugaba el ser humano en la transformación de su entorno. Este cambio de paradigma tiene bases en las complejas relaciones que se dan entre el incipiente desarrollo y extensión mundial del capitalismo y las transformaciones de las nociones de realidad que comienzan a hacer eco en personas y grupos de disímiles ámbitos sociales[26]. Abarcar el recorrido histórico de lo que implicó la epistemología moderna y su incidencia en el ámbito jurídico sería demasiado abarcador para este trabajo. No obstante, estas perspectivas epistémicas que son esencialmente racionalistas y empiristas son la base de las concepciones doctrinales de los derechos que cristalizaron en el siglo XIX[27] y se profundizaron en la siguiente centuria hasta la actualidad. No se puede obviar que han habido algunas variaciones productos de las siempre dialécticas luchas de los grupos sociales por sus derechos –en la teórica y la praxis-. Intentaremos demostrar lo antes dicho a partir del análisis histórico de los discursos teóricos jurídicos de los derechos en función de las categorías que son objeto de crítica.

2.1 El devenir histórico social de las concepciones modernas de los derechos

La perspectiva de los derechos que dominó completamente durante el siglo XIX fue la concepción clásica liberal[28]. Había triunfado el largo termidor conservador frente a la tradición más democrática revolucionaria de la Revolución Francesa, la jacobina[29], o la jeffersoniana estadounidense[30].

Los principios fundamentales de estas doctrinas liberales dominadoras se basaban en que los seres humanos-individuos son todos libres e iguales, con igual capacidad para participar en el mercado y producir, hacer circular e intercambiar bienes y servicios, siendo está la esencia de su interacción. Por tanto, las relaciones socioeconómicas debían desarrollarse en un marco de certeza, previsibilidad y seguridad para que si una persona-individuo causara daño a otra por negligencia o voluntariamente fuera responsabilizada por daños y perjuicios. Por supuesto, era el mercado el mecanismo ideal para el desenvolvimiento de todo tipo de relaciones socioeconómicas, donde el Estado sería el interventor mediante el derecho, del aseguramiento del desarrollo de dichas relaciones sin ningún impedimento. Es decir, la entidad estatal tenía la función mínima de defensa y seguridad de las interacciones humanas mediante el sistema jurídico, normativas, procesos e instituciones.

Desde el punto de vista económico-jurídico se entienden tales concepciones mediante la relación socioeconómica capital-trabajo como relación jurídica civil contractual entre supuestos iguales -patrón/empleado-. Esto implicaba que las partes en igualdad legal pactaban libremente el intercambio de bienes, servicios, fuerza laboral, por un precio y/o salario, sin la intervención de autoridad estatal ni institución gremial o sindical, porque podían provocar interferencia indebida en el principio básico de la vida civil/política, la autonomía de la voluntad de las partes.

Bajo estas premisas es que los derechos concebidos, potenciados y regulados fundamentalmente en el sistema liberal clásico fueran los denominados derechos de libertad, de autonomía, o civiles y políticos -vida, libertad de expresión, libertad de tránsito, libertad económica, derecho de propiedad, derecho al voto y a ser votado, derecho a participar políticamente en las decisiones estatales, entre otros-, sustentados sobre la base de los principios de autonomía de la voluntad, igualdad formal y legalidad –todos los individuos somos iguales ante la ley sin distinción de nacimiento, preferencias o status social-[31]. Dichas regulaciones reflejan a su vez, la concepción de la política en la época. Al parecer, todos de manera absoluta, podrían tener acceso a la vida civil y política en la nueva sociedad industrial del siglo XIX. A la vida civil, mediante la autonomía de la voluntad, que en este caso implicaría acceso/intercambio de bienes económicos para todos, donde las mayorías al no tener propiedades, acabarían vendiendo su fuerza laboral en una siempre desbalanceada relación frente al contratante de la misma. Ante este supuesto acceso a la vida civil se garantizaría, a su vez, el acceso a la vida política, pues ya ‘todos somos iguales’ en derechos con acceso al ‘progreso’.

Estas perspectivas universalistas estaban fundamentadas por la personalidad jurídica abstracta de los individuos que databa de la antigüedad helénica y con mayor claridad, del derecho romano. Esto significó que las personas detentan una voluntad determinada por sí misma, donde no podían darse vínculos con otros sujetos ni con objetos jurídicos que pudieran incidir en ella. Por tanto, existía la autodeterminación individual, que en este siglo XIX se remarca por la necesidad de autonomía frente a los poderes absolutos monárquicos y eclesiales del antiguo régimen europeo. Pero para los antiguos dicha libertad tenía que venir conjugada indefectiblemente con la realización de las condiciones materiales de existencia, con una vida garantizada en el sustento sin sumisiones a otros, lo cual fue el argumento perdido del devenir histórico de la modernidad madura positivista europea[32].

Es evidente así, que todas las visiones totalizadoras se quedaron dentro de la formalidad legal e implicaron una universalidad falaz práxica debido a que se trataba como iguales a los que por real condición socioeconómica eran completamente diferentes, en tanto, asimétricamente desiguales[33]. Se concebían a los sujetos de derechos como individuos, fragmentados, cosificados en la realidad social, dónde primaba una circunstancia de presunta libertad para decidir sobre su realización plena en un contexto socioeconómico que por naturaleza es inequitativo, el capitalismo.

Podemos concluir que se concibieron derechos como universales abstractos –para todos-, ubicando a las personas como individuos abstractos –iguales formalmente- con libertades económicas para acceder a las propiedades, a la vida civil, a la realización plena de la subsistencia cotidiana. No eran caprichos doctrinales lo aquí concebido, arrebato intelectual de filósofos trasnochados, era la necesidad del capital y su ejercicio político. Requerían aparentar una supuesta relación autonómica entre la voluntad/libertad individual y la realización socioeconómica bajo la condición de que todos podemos acceder al gran derecho, pedestal del sistema, la propiedad y a su vez, participar políticamente, bajo la falacia de que todos podemos intercambiar algo; unos, propiedades, otros, fuerza laboral. Esta relación civil de propiedad que te podría dar la libertad de decidir las condiciones materiales de vida sometía a las mayorías vendedoras de su tiempo/trabajo a una sumisión total, dejándolos sin libertad, sin acceso a sus necesidades básicas y priorizando un derecho de propiedad excluyente para los pocos que a la vez acapararon la vida política. Es lo que denomino la patrimonialización de los derechos fundamentales, mediante la preponderancia realmente excluyente y elitista de un derecho de propiedad para los pocos dueños del capital y la política.

Pero las realidades son más complejas que los discursos teóricos y técnicos jurídicos. En este sentido, durante el propio siglo XIX, en el propio marco de las doctrinas del liberalismo y producto de las ineficaces prácticas políticas para la satisfacción de las necesidades básicas de las mayorías como el trabajo, la salud, la educación, la vivienda, la alimentación, etc., surgen nuevas perspectivas sobre los derechos. El sistema político económico del capital industrializado, hacía surgir desde su fuero interno sus propias críticas antagónicas. La expresión práctica estuvo en las luchas sociales que se generaron –fundamentalmente obreras-, contra el desmedido individualismo posesivo, el patrimonialismo y la mercantilización de la vida social.

Dichas luchas sociales se enfrascaron entonces en el cambio de las condiciones de vida del sector más desfavorecido, pero a la vez más fortalecido organizativamente, los trabajadores, incidiendo en el campo legal desde la elaboración de un discurso por los derechos que se denominaron sociales. Se fue desplazando así teórica y normativamente, el modelo jurídico liberal clásico por uno de corte social, lo cual se vio reflejado en los cambios que se fueron dando en sus premisas básicas[34]:

La noción de igualdad formal ante la ley entre las partes es desplazada por la idea de desigualdad material entre los contratantes, propiciando la idea del trato diferenciado entre partes en condición desigual, en este caso, el empleador y el trabajador. Además, se realiza una fuerte crítica a la perspectiva individual de las relaciones laborales contractuales, asumiendo que las mismas tienen un carácter colectivo y no individual. Esto propició que se reconocieran los organismos sindicales como cuerpos colectivos, que entre otras cosas, podrían ejercer como actores jurídicos que gestionaran las regulaciones laborales para todo el grupo empleado. También se establecen instrumentos jurídicos de defensa colectiva de los trabajadores como el derecho a huelga.

El Estado deja atrás sus límites ante el mercado y las supuestas relaciones contractuales libres para constituirse mediador de las relaciones entre patrones y trabajadores, sobre todo, asumiendo un papel protector ante la parte menos fuerte, los empleados. Este papel activo de la entidad estatal pasa desde regular en materia laboral, vigilar el funcionamiento de las condiciones de trabajo establecidas, así como ejercer a manera de árbitro en los conflictos de la compleja relación capital-trabajo. La responsabilidad contractual laboral deja de ser subjetiva, por negligencia o dolo, pasando a tener un carácter objetivo, es decir, que independiente de la voluntad o no del daño o el perjuicio ocasionado siempre habría una indemnización al trabajador, sobre todo, por motivos de enfermedad o accidente laboral.

Los cambios de las nuevas concepciones jurídicas no se concentraron solamente en el ámbito laboral, debido a que el mercado nunca fue suficiente para satisfacer las necesidades básicas de los diferentes grupos de personas. Por tanto, llevó al Estado, inmerso en el ambiente de conflictividad social, a ampliar su actividad a esferas que debían suplir individualmente los grupos sociales según la doctrina liberal clásica. Estos fueron los sistemas de seguridad social, salud y educación pública, acceso a la vivienda, al transporte, al agua, abastecimiento de alimentos, etc. Las nuevas nociones de los derechos se consolidaron desde finales del siglo XIX hasta la segunda posguerra del siglo XX. Había nacido el denominado estado social de derecho[35].

Si bien lo planteado previamente es una verdad histórica, es relevante afirmar que las concepciones y positivizaciones de los denominados derechos civiles y políticos respondieron a un sentido político e ideológico vinculado a los intereses de los grupos que dominaron el resultado del proceso histórico de las denominadas revoluciones burguesas. La burguesía ubicada sobre el pedestal del incipiente capitalismo industrial le interesaba ante todo, garantizar los denominados derechos de libertad, con primordial importancia en la libertad económica y el derecho de propiedad excluyente para pocos frente a un Estado que no detentara privilegios ni interviniera de ninguna manera en estos procesos socioeconómicos, sólo como policía vigilante y sancionador de la infracción cometida entre las partes autónomas y supuestamente libres, como ya hemos mencionado.

Las nuevas concepciones de los derechos y su normativización es producto de las luchas por los derechos que mencionamos desde un inicio en este artículo. Los desposeídos, los invisibles, lucharon frente al capital por mejores condiciones de vida y le arrancaron nuevas formas jurídicas al capital y su política desde su conceptualización hasta su positivización. Se refleja aquí la contradicción dialéctica entre los discursos como prácticas sociojurídicas y sus resultados en determinado contexto histórico.

Pero la realidad histórica demostró que el cambio no fue profundo, epistémico, ideológico, sobre las nociones universalistas abstractas, individualistas y patrimonialistas excluyentes de los derechos. Garantizar educación, salud, vivienda, alimentación, trabajo, seguridad social, acceso a la cultura, no era una prioridad económica de la clase burguesa en el poder en el siglo XIX. Esto implicaba sacrificios económicos que el capital no estaba dispuesto a soportar, y afirmamos que sólo los acometió en parte durante el siglo XX, siempre y cuando no impidiera su propia esencia acaparadora y basada en la dominación.

En este sentido, el reconocimiento universal de los derechos volvía a quedarse en la abstracción, nunca abarcó la realización plena para todos, generando procesos de exclusión y discriminación en determinados grupos sociales.

La explicación nos la otorga Gerardo Pisarello al realizar el análisis histórico del surgimiento de los derechos sociales[36] cuando afirma, que el surgimiento del estado social de derecho en el siglo XX se produce porque ya estaban garantizados los derechos civiles, políticos y patrimoniales a partir del liberalismo político del siglo XIX. Esta afirmación no es más que una falacia teórica hegemónica. Por un lado, los denominados derechos de primera generación no estaban satisfechos respecto a muchos grupos en lugares donde se comenzaban a reconocer demandas sociales, por ejemplo; el derecho al voto de las mujeres permaneció en la oscuridad en algunos países como hasta la primera mitad del siglo XX, los derechos civiles de los negros en EEUU estuvieron también restringidos hasta en los años ´60 por su exigibilidad por el movimiento de los civil rights; respecto a los bienes patrimoniales siempre ha habido falta de acceso por parte de grupos vulnerables o hasta invisibilizados como los campesinos y los indígenas en muchos países periféricos.

Por otro lado, el supuesto reconocimiento universal de los derechos sociales se constituyó desde un inicio como contratos sociales de exclusión. Primero, por la relación global de los países centros y periféricos donde las disparidades socioeconómicas entre unos y otros provocan que los primeros tuvieran derechos sociales garantizados –educación, salud, condiciones laborales dignas, etc.-, a costa de la riqueza extraída en los segundos mediante procesos económicos como la compra de materia prima barata y la venta posterior de productos manufacturados, la explotación de la mano de obra por su baja calificación profesional y la demanda excesiva de trabajo remunerado, etc.[37] Segundo, por el carácter formal abstracto de estas regulaciones, pues en muchos países latinoamericanos no se establecieron reales procesos de garantización de los derechos y los grupos más desfavorecidos vieron como letra muerta las demandas sociales establecidas. Tercera y última razón, la regulación de los derechos asociados a la categoría de ciudadano, constituyen un status privilegiado para la obtención de derechos sociales como los laborales, de salud, vivienda, etc., frente a la condición del migrante, fenómeno cada vez más extendido en este mundo globalizado dentro de la misma desigual relación entre países centros y periféricos[38].

Si bien estos cambios del estado social de derecho en el siglo XX configuraron una ruptura con el individualismo en sí, porque introdujo el sujeto colectivo/organizaciones laborales de derechos en el discurso teórico y normativo jurídico, se puede demostrar con lo previamente expuesto que la universalidad abstracta y la patrimonialización excluyente de los derechos y por ende, el individualismo posesivo, siguió predominando en este segundo momento doctrinal jurídico: la realización plena de los derechos siguió siendo la utopía de los otros, de las mayorías de nuestros pueblos. No se puede obviar que las concepciones no son idénticas a los inicios de la modernidad madura, pero la esencia epistémica-ideológica del capital no varió por su condición inherente de dominación, incluso, adaptado a las nuevas condiciones impuestas por las luchas sociales, sobre todo laborales.

Desde la segunda mitad del siglo XX, existe un tercer momento doctrinal donde la lucha de los pueblos por su autodeterminación frente a las relaciones de subordinación, lo mismo centro-periferia coloniales, que de dominación dentro del estado-nación, propició debates profundos sobre la concepción individualista de los derechos abogando por su carácter colectivo[39]. Esto ha provocado un proceso de construcción doctrinal sobre los derechos colectivos que se pueden resumir en lo que conocemos hoy como el derecho a la autodeterminación de los pueblos como marco de otros ejemplificados en la autonomía, el desarrollo propio, el derecho a tierra-territorios, etc. Las luchas no han sido solamente desde los propios sujetos colectivos para el reconocimiento y la positivización de sus derechos, sino también en el ámbito de las narrativas doctrinales.

Las posiciones doctrinales aquí se vuelven más sutiles y complejas, desde perspectivas disciplinarias; antropológicas, sociológicas, filosóficas y jurídicas o que se interdisciplinan entre ellas; e internamente desde posiciones epistémicas disímiles; racionalistas analíticas, empiristas, críticas -marxistas desde sus diferentes posiciones, hermenéuticas, decoloniales, posmodernas, etc.- Se vuelve complejo caracterizar todo el panorama actual y sería demasiado extenso para tratarlo en este trabajo. Entonces, vayamos a que ha ocurrido realmente con estos derechos. Los mismos han sido positivizados en el marco normativo internacional de los derechos humanos y en innumerables marcos constitucionales de nuestro continente. No obstante, países como México, que incluso reconoce constitucionalmente los derechos colectivos, juega con el discurso de manera dominadora realizando cambios legales que limitan la verdadera realización de los derechos de los pueblos indígenas. Los ejemplos están en los procesos de reformas que se dieron en 1992, 2001 y 2011, donde hay un reconocimiento de sujetos colectivos pero apenas se abren puertas para que se lleven a cabo procesos de garantización de sus derechos, quedando una vez más en letra muerta, en la abstracción universal, los derechos -ahora colectivos- normativizados.

Otro elemento muy relevante es que estos derechos colectivos llevan en sí la noción de protección de bienes relacionados a las identidades y tradiciones culturales de vida de estos sujetos. Por tanto, son objetos jurídicos protegidos como por ejemplo, los territorios, su desarrollo propio, sus recursos naturales, entre otros, de producción, apropiación y distribución comunitaria, colectiva. Por lo que entran en plena contradicción con el derecho a la propiedad excluyente establecida por el capital desde el siglo XIX. La doctrina jurídica y su práctica normativa mantienen las nociones patrimoniales excluyentes de los derechos como pilar de las constituciones políticas económicas actuales, por tanto, la tensión dialéctica que se da entre pueblos indígenas exigiendo sus bienes colectivos y empresas transnacionales privadas acaparando recursos y capitales tiene un desbalance propio del poder económico y político de los segundos sobre los primeros. En este caso, la doctrina jurídica alternativa ha intentado romper la barrera de la patrimonialización excluyente de los derechos, no sólo desde la protección de los derechos de los pueblos indígenas, sino también exigiendo la realización y garantización de los derechos sociales para todos. Pero nuevamente el derecho de propiedad individual excluyente se interpone como el bloque pedestal del muro que es la principal fuente de incumplimiento de los derechos de las personas y de que puedan disfrutar de una vida digna, el muro del capital, esa relación social esencial de las sociedades modernas en las que vivimos.

Realizado este decursar histórico, es relevante demostrar que implica teóricamente este universalismo e individualismo abstracto y la patrimonialización excluyentes de los derechos como valores teóricos esenciales que siguen predominando en los ámbitos normativos y aplicativos de las áreas de la enseñanza, la investigación y la aplicación del Derecho en países como México. Sus consecuencias: son factores que constituyen gruesas barreras para la plena realización de los derechos para todos y todas las personas, sobre todo, las que se encuentran históricamente en situaciones de vulnerabilidad y de exclusión en las sociedades actuales.

2.2 Universalismo e individualismo abstracto en los derechos

La categoría de universalidad no es otra cosa que la noción de que los derechos son atribuibles a toda persona, sin que su titularidad y exigibilidad estén condicionadas por ningún elemento político, jurídico, social, económico, cultural e histórico, es decir, en el espacio y tiempo. Toda persona tiene derecho a la vida, a las libertades, educación, salud, trabajo, seguridad social, agua, alimentación, vivienda, sin restricción alguna, sin importar que viva en un lugar donde no exista regulación jurídica positiva al respecto; ni voluntad política para que estos derechos se ejerzan y se exijan; ni recursos para poder realizar los mismos. La universalidad implica que toda persona, sin excepción, es titular de los derechos humanos fundamentales.

Decir que estamos en contra de este concepto sería ir en contra de los derechos fundamentales para la vida de los seres humanos. El problema no es la universalidad en sí, sino el carácter abstracto de la misma, su falta de contenido concreto, real, que nos remite a que podemos tener derechos discursivamente, teórica o normativamente pero sólo como derechos en el aire o de papel[40], ya que no se tienen en cuenta sus necesarios contenidos materiales.

Lo universal es abstracto, per se, plantea Recaséns Síches, no puede tener ningún elemento concreto, sólo es forma, no contenido, por tanto es un significante vacío[41]. En este sentido, el universalismo, regularmente, es impuesto en nombre de la igualdad formal de homogeneización individual. Como la realidad es compleja, el universal que debe ser abstracto, sin significado, en muchas ocasiones se le dota de contenido, dejando de ser universal, volviéndose un particular. Por ejemplo, el derecho a la cultura, si a este enunciado comenzamos a definir qué es derecho, qué es cultura, llegará un punto de la conceptualización que la abstracción se particulariza en un contenido que tiene contexto histórico –espacio/temporalidad-. Está de más referir las múltiples definiciones de derecho que ha habido y subsisten en la actualidad, al igual del término cultura. Y es aquí cuándo el universal se vuelve dominante, en el momento que se le ha dotado de contenido y se continúa prescribiendo como universal. Cuando se dice que el derecho es X concepto, y que la cultura es Y concepto, sin aceptar que pueden existir otras conceptualizaciones al respecto, estamos imponiendo desde una determinada cosmovisión una forma de ver la realidad. Entonces este universal abstracto se ha convertido en un particular impuesto, que excluye, porque silencia al otro mediante su singularidad configurada como falaz universal.[42] La exclusión se da por su propia naturaleza irreal, porque de la totalidad universal pasa a la unidad y a la homogeneidad que no es otra cosa que la imposición de alguna perspectiva epistémica, cultural, ideológica de alguna noción de realidad.

Otro elemento de la universalidad abstracta es la neutralidad. La falta de contenido, la abstracción, implica que no recoge valores, es ahistórico. Los valores son procesos particulares subjetivos –dirían idealistas- o procesos objetivos históricos –dirían materialistas-, por tanto, estos en su relación de particularidad no pueden ser parte de los universales. En este sentido, los derechos como universales abstractos, es decir, significantes vacíos, sin contenido empírico, concreto y sin relación a los valores de una sociedad serían neutrales, no tomarían parte con respecto a ninguna posición particular de personas o grupo social. Se pretende así que los derechos se comporten científicamente dentro de un ámbito de objetividad, mediante la neutralidad axiológica-ideológica donde existen de manera abstracta para todos. Entonces los derechos no tienen así relación con la política, ni con la cultura, ni con la ideología.

Los elementos teóricos universalistas abstractos de los derechos parten de perspectivas epistémicas racionalistas. Si bien puede haber elementos metodológicos interpretativos, los autores que defienden estas nociones, no como un elemento esencial de los derechos sino como el elemento esencial de los derechos, sin tener en cuenta que los mismos deben ser dotados de contenidos que varía contextualmente, propicia la perspectiva de neutralidad axiológica e ideológica y objetividad de los derechos, lo cual está completamente alejado de las realidades en que vivimos. Incluso estos elementos  nos llevan de la mano a la no regulación de garantías para determinados derechos, porque la lógica se decanta porque una vez positivizado el derecho en alguna normativa jurídica, esté ya es detentando por las personas y se obvia/oculta los conflictos en las luchas por su realización.

Los derechos como individuales son para sujetos que tienen un común genérico: el ser humano, pero que se constituyen como homogéneos, individuos abstractos, uniformes por su condición eterna de humanidad inamovible, absoluta, metafísica, de privilegiada racionalidad instrumental. Es relevante la abstracción de la personalidad jurídica para ejercer el derecho, con autonomía respecto a los poderes que se mueven en las sociedades, pero lo que no es real es que las personas o grupos somos autónomos completamente en nuestra voluntad, pues estamos situados socialmente, y esto implica ante todo, intersubjetividad, relaciones sociales y por ende, relaciones de poder en el mundo de la vida.

Pensar los derechos como exclusivamente individuales, desde la fragmentación cosificada de la realidad social es esconder las diferencias fácticas que tenemos como seres humanos, ocultar lo que dentro del género nos caracteriza como especie, empírica, contextual e históricamente. Se obvia así, la pluralidad cultural, ideológica y los diferenciados posicionamientos políticos y sociales que presentamos sujetos y grupos en la vida. Es así como se ha disimulado bajo el principio de igualdad formal las múltiples desigualdades, exclusiones y asimetrías sociales en las cuales hemos vivido y permanecemos los seres humanos. En este sentido, se indefine la opresión, sus formas y expresiones, eliminando la capacidad de movimiento, contradicción y transformación que podemos tener las personas para con la realidad, transformándose esta en un telos intocable, ineluctable[43]. Es un hecho, relatado en el acápite anterior que los grupos/colectivos le han arrancado mediante sus luchas las nociones de derechos colectivos a la academia, al derecho positivo y sus prácticas, es decir, a los poderes, pero aún continúan infinidades de teóricos fomentando la noción individualista como única perspectiva del sujeto de derecho. Y en esa relación dialéctica donde los discursos son parte pero también construyen realidades, los operadores jurídicos desde sus formaciones hasta sus prácticas, siguen percibiendo los derechos colectivos como ámbitos de específicas regulaciones vistos como derechos principios irrealizables y por tanto, enunciados sin garantías; como políticas públicas practicadas de manera restringida y que culminan siendo clientelares, o como derechos individuales que en la medida que se ejerzan desde este ámbito se cumple el ámbito colectivo. Notas falaces que sólo abrevan el incumplimiento de los derechos de los grupos, regularmente vulnerables y excluidos.

Ante estas situaciones no se propone practicar el relativismo extremo proclamando que todo lo que existe es apreciado desde el sujeto, desde su contexto espacio-temporal, marcado por su intersubjetividad, su interpretación, por lo cual su diversidad se vuelve inconmensurable porque todo se torna relativo[44]. Esta posición dificulta la determinación de hechos que existen y provoca más bien una confusión nihilista acerca de la realidad. En el marco de los derechos los ultrarelativismos nos nublan las perspectivas desde las cuales podemos dilucidar el desenvolvimiento de los procesos jurídicos y políticos, sus prácticas emancipatorias y/o dominadoras para el propio desarrollo personal o colectivo. Diferentes discursos, similares consecuencias.

Nos acogemos a una solución interesante propuesta por el autor Gerardo Pisarello en sus análisis sobre los derechos sociales; el universalismo pluralista[45], donde el primer derecho universal es el derecho de todos a la diversidad. Pero este derecho se desenvuelve en la dialéctica de lo que el autor denomina un pluralismo universalizable, que no es otra cosa que preferir la igualdad cuando las diferencias implican opresiones y exclusión como las desigualdades económicas; y acudir a la diversidad cuando la igualdad genera dominación mediante la uniformidad que descaracteriza, como es el reconocimiento de la igualdad formal ante la ley sin el respeto a las diferencias socioeconómicas, culturales, sexuales, etc. Todo el desenvolvimiento de estos principios sería bajo los signos del reconocimiento de la intersubjetividad y la deliberación democrática participativa como garantía de pluralidad e inclusión respectivamente, sobre todo para los grupos en estado de vulnerabilidad y exclusión.

Entonces, ante la universalización y el individualismo abstracto, constituir a los derechos en sus discursos y prácticas en un universo plural, con pretensión de universalidad, que tal cual es lo pretendido, nunca se constituye universal porque beberá de la vida donde la homogeneidad no existe, donde lo concreto se abstracta y lo abstracto de concretiza en una relación crítica hermenéutica y dialéctica dentro de los procesos históricos.

2.3 La patrimonialización excluyente de los derechos

El individualismo abstracto, cosificado, universal homogéneo, se vincula a la autonomía de la voluntad mediante las categorías posesorias acumulativas y de ganancia también, individual. En ese sentido se vinculan los derechos como universales, abstractos, individuales pero además, posesivos, equiparados a los derechos patrimoniales. Se considera así que los bienes referentes al patrimonio deben ser igualmente protegidos que los bienes recogidos en el resto de los derechos, lo cual ya ha distinguido la doctrina como derechos fundamentales o humanos.

Los derechos patrimoniales teóricamente no son iguales que los derechos humanos. Su similitud discursiva práctica con el derecho a la vida, las libertades y los derechos sociales está motivada por el interés en la modernidad en el sostén del pilar básico del sistema capitalista y su desarrollo, la ganancia y la acumulación mediante el intercambio desigual y plusvalorizado de las mercancías, entre ellas la principal, el trabajo.

Los derechos patrimoniales no son derechos humanos y lo analizaremos desde dos ámbitos: su concepción estructural formal y los contenidos materiales que protegen.

En este sentido, las diferencias estructurales que tienen los derechos humanos respecto a los derechos patrimoniales parten de su naturaleza jurídica, de su estructura teórica, por lo que traen consecuencias para los diferentes campos jurídicos como son la protección, defensa y satisfacción de los mismos[46].

Los derechos humanos son derechos que protegen bienes jurídicos que la historia de la humanidad ha determinado como imprescindibles para la vida y el desarrollo de las personas. Estos se han denominado derechos civiles, políticos, sociales y ambientales. Por ejemplo, la vida, las libertades, de expresión, tránsito, información, religiosa, política, de asociación, la integridad física, la educación, la salud, el trabajo, la alimentación, el agua, la vivienda, el ambiente, la participación política, el voto, ser votado, la consulta, etc.

Estos derechos tienen la característica de ser universales porque todos los sujetos pueden ser titulares de los mismos. Son derechos inclusivos, que forman la base de la igualdad jurídica, ya que no dependen del lugar ni de la condición personal de los sujetos, ni de la legislación vigente, donde cada persona es titular en igual forma y medida.

Además, son indisponibles, inalienables, intransmisibles, inviolables y personalísimos. Es decir, son invariables, no se cambian, no se acumulan, no se tiene más libertad, sino se tiene libertad, no se tiene más salud adecuada, sino se tiene salud adecuada, no se tiene más ambiente adecuado, sino se tiene ambiente adecuado, no se tiene más voto, sino se tiene voto. Los derechos civiles, políticos, sociales no varían a la hora de su ejercicio, ya que no se consumen, no se venden, no se permutan, no se arriendan, y deben estar sustraídos a las decisiones de la política y del mercado. La indisponibilidad de este tipo de derechos puede ser activa –no puedo vender ni transmitir, mi salud, mi vida, mi libertad-, si alguien enajenara su salud, su libertad o su vida estaría negando el derecho en sí mismo. También la indisponibilidad puede ser pasiva, -no pueden ser objeto de expropiación ni limitables por otros sujetos ni por el Estado-, por tanto son inviolables.

Relacionando la universalidad con la indisponibilidad podemos plantear que como los derechos humanos son para todos los sujetos, entonces, todos los bienes que allí se protegen son para todas las personas y tienen como característica esencial la indisponibilidad.

Siguiendo esta línea argumentativa, también podemos comentar que los derechos en análisis tienen la característica de ser ex lege, su autoridad emana sin necesidad de que se dé un presupuesto dado, un hecho previo para que el derecho se exprese o se ejerza, aunque están contenidos en las leyes, sobre todo en las reglas constitucionales o tratados internacionales. Por ejemplo, el derecho a la vida ya es un derecho en sí, las personas son titulares del mismo, no comienza a ejercerse cuando alguna persona es agredida en su integridad física, ya la persona lo detenta. En este sentido, los derechos fundamentales se identifican con las mismas normativas que los atribuyen, las cuáles se denominan normas téticas porque disponen situaciones expresadas mediante ellas[47].

Por último, podemos decir que los derechos humanos son verticales, generan relaciones jurídicas públicas, entre las personas y/o frente al Estado. Donde se establecen obligaciones y prohibiciones para con la entidad estatal, cuya violación causa invalidez de la decisión o normativa pública emitida, mientras su observancia es condición de legitimidad de dichos poderes públicos.

Mientras, los derechos patrimoniales regulan bienes jurídicos relacionados con posesiones de carácter material, como la propiedad o posesión de un bien mueble o inmueble. También pueden contener bienes de carácter inmaterial como es el derecho de autor sobre obras, patentes, marcas, etc.

Los derechos patrimoniales son exclusivos, singulares, respecto a la titularidad de los sujetos, puede haber uno o varios titulares, pero pertenecen a cada persona de manera diversa, lo mismo en calidad que cantidad. En este sentido, cuando un sujeto tiene un derecho patrimonial sobre algún bien jurídico, excluye a todas las personas de esta posesión; mi auto es mío, no es de otros, ni de todos, es exclusivamente mío en cuanto a derecho de propiedad o posesión se refiere. Es importante comentar que esta exclusión o singularidad no es referente a los derechos de autonomía de la voluntad que es la potencialidad que tiene un sujeto para convertirse en propietario o ejercer como sujeto económico, lo cual constituye la capacidad jurídica de las personas; ni tampoco nos referimos a la facultad que alguien tiene como propietario para disponer de sus bienes que implica la capacidad de obrar, estos dos son derechos civiles fundamentales.

Por otro lado, son disponibles por su naturaleza, negociables y alienables, se acumulan, varían, se cambian, se venden, se alteran, se extinguen por ejercicio, se consumen, se venden, se permutan, se dan en arrendamiento. Estos derechos en la medida que son singulares pueden ser objetos de cambios, es decir, la disponibilidad está relacionada con sus características de singularidad.

Además, son normas hipotéticas, no adscriben ni imponen inmediatamente nada, simplemente predisponen, suponen situaciones jurídicas como efectos de los actos jurídicos previstos en ellas, en una relación de género y especie. Por ejemplo, la compraventa sería el género previsto en las normas jurídicas, la cual no te impone nada por sí misma. Mientras, la especie, la posesión o propiedad de una empresa, comprada bajo el amparo de la normativa establecida y consecuencia de ella.

Por último, los derechos posesorios son derechos horizontales porque generan relaciones jurídicas intersubjetivas, en la esfera privada, de tipo civilista como puede ser contractual, sucesoria, donataria, etc. A estos derechos le corresponde la genérica prohibición de lesión en caso de los derechos reales u, obligación de deber en caso de derechos de créditos, por ejemplo.

Para ir concluyendo este análisis teórico estructural entre derechos humanos y patrimoniales podríamos resumir sus características distintivas. Los derechos humanos son universales e incluyentes, indisponibles, inalienables, intransmisibles, inviolables y personalísimos. Sus normativas son téticas y su relación jurídica es de carácter vertical porque implica relaciones públicas y de obligación para el Estado. Mientras, los derechos patrimoniales son exclusivos y singulares, disponibles, alienables y transmisibles. Las normas jurídicas que los prevén son hipotéticas y sus relaciones jurídicas son de carácter horizontal en tanto se establecen en la esfera privada.

Es necesario aclarar que la defensa de las diferencias teóricas estructurales de los derechos fundamentales y los patrimoniales comprende un alto grado de abstracción, por lo que podría parecer que se defiende el carácter universalista abstracto de los primeros. No es el caso, damos los argumentos pertinentes pero afirmamos que los derechos fundamentales deben estar siempre acompañados de su protección pero también de cumplimiento y garantización en su ejercicio, es decir, de materialidad. Sino, seguimos concibiendo abstracciones coherentes, lógicas pero materialmente imposibles y por ende, enemigas de la vida digna de las personas. Además, también concebimos los mencionados derechos patrimoniales como esa propiedad excluyente que se ha impuesto hegemónicamente en la forma de apropiación y distribución de la riqueza en la modernidad capitalista y que por tanto, colisiona con la realización de las condiciones materiales de existencia de miles de personas excluidas en las sociedades actuales. Esto nos motiva a abarcar el segundo análisis de porque estos derechos se distinguen y por tanto, deben ser tratados teórica, normativa y en la práctica jurídica de maneras diferenciadas. Enunciaremos así sus diversos contenidos materiales.

Estos derechos también se distancian materialmente, en sus contenidos, respecto a los bienes que protegen respectivamente. Las diferencias que encontramos son palpables, los bienes que protegen los derechos humanos son necesarios para la sobrevivencia humana, para vivir dignamente, frente a los bienes que se protegen mediante los derechos patrimoniales son procesales, que no son elementales para la vida.

Los derechos humanos protegen bienes vitales porque son el reflejo de necesidades básicas de todos los seres humanos, materiales, imprescindibles para disfrutar de una vida digna de ser vivida, como diría Herrera Flores, no solamente una vida digna plasmada en el discurso abstracto de una norma positiva.

En este sentido, esas necesidades se expresan como bienes jurídicos similares en todos los lugares del mundo, desde la vida, alimento suficiente, agua disponible y limpia, alojamiento que te de cobijo, enseñanza adecuada, trabajo que te proporcione sustento, hasta las libertades del cuerpo y de decisiones personales y políticas, etc. Así vistas se marcan como transculturales, con cierta homogeneidad, es decir pretendidamente universales. Pero, sin caer en naturalismos abstractos, como hemos planteado, los derechos deben tener la marca del pluralismo universalizable, de la diversidad, donde se reconozca lo diferente, entonces, la diversidad es inherente a los derechos en atención a la pluralidad de posibilidades existentes para satisfacer las necesidades en cada sociedad. En este sentido, las necesidades deben entenderse a partir de un contexto cultural e históricamente dado.

Mientras, los derechos patrimoniales no recogen bienes que impliquen la vitalidad de personas o grupos. Los concebimos más bien como mediaciones jurídicas para garantizar la protección de algunos derechos humanos. Por ejemplo, la vivienda adecuada se puede defender mediante un título de propiedad, la tierra del campesino mediante un título de posesión o tenencia, etc. Pero una mediación institucional no es esencial, para tener protegido un condición básica de existencia como es la vivienda adecuada para tu cobijo o la tierra para tu sustento laboral, alimentario y de vida.

Esto implica que la prioridad son los derechos humanos, su regulación, respeto y garantización en aras de que las personas puedan tener satisfechas sus necesidades básicas, primando la distribución lo más universal posible de la riqueza y no la acumulación individualista desmedida de bienes. La historia de la humanidad ha demostrado que al concederle la misma relevancia teórica y dogmática a los derechos fundamentales respecto a los derechos patrimoniales[48], en la práctica, estos últimos siempre entran en colisión con los primeros desplazándolos y priorizando la acumulación excluyente de bienes, generando a su vez, insatisfacciones de los derechos fundamentales, sobre todo los sociales y de los pueblos. Se apuesta en este caso, por la propiedad y la posesión, pero controlada, como medio de protección para la satisfacción de otros derechos, y sobre todo con carácter social, como el usufructo, la propiedad cooperativa que tiene carácter colectivo, la personal que se aboca a los bienes diarios de subsistencia cotidiana, etc., que propicien una distribución equitativa de la riqueza lo más incluyente posible, al igual que los derechos fundamentales.

III. Conclusiones

El análisis de la naturaleza excluyente del discurso liberal dominante de los derechos y sus consecuencias nos permite reconocer las falacias dominadoras en las cuales están inmersas estas nociones teóricas. Los derechos como entes universales abstractos, neutrales y objetivos; de sujetos individuales, cosificados, uniformes; donde el patrimonio excluyente acumulativo tiene el mismo valor que la vida digna, no es otra cosa que la justificación básica epistémica-teórica-ideológica del capital para que los derechos no sean los ejes fundamentales del funcionamiento social y jurídico de nuestras sociedades actuales.

La eliminación de todo contenido real, del proceso material de la vida que implica desde el reconocimiento diferenciado de lo que somos hasta la protección, cumplimiento y satisfacción de los bienes protegidos en los derechos mismos contextualizados históricamente, constituye una nube de visibilidad sobre los procesos de desigualdad, exclusión y discriminación que existen a la hora de ejercer los derechos desde el siglo XIX hasta la actualidad, bajo el signo diferenciado de los períodos históricos. Bajo esta lógica recalamos en la premisa de que tenemos “derecho a tener derechos”, que no es otra cosa que los derechos estén regulados en los ordenamientos jurídicos positivos nacionales o internacionales como ese discurso abstracto universalista, sin una verdadera realización plena del bien jurídico que se protege.

En este sentido, este tipo de discursos dominantes de los derechos contribuyen a la insatisfacción de las necesidades básicas para disfrutar de una vida digna de ser vivida, pero también, nos sustrae la capacidad de transformarnos y transformar el mundo pues supuestamente contamos con lo necesario para la convivencia social, derechos en las normativas jurídicas, derechos de papel.

Estos discursos son una construcción epistémica ideológica de un proceso histórico particular, la modernidad madura liberal capitalista, que hizo emerger instituciones para que protegieran sus intereses básicos de desenvolvimiento sistémico. Por tanto, encierra en sí la falacia del universal como particular impuesto ideológico que se constituye noción hegemónica dentro de la articulación teórica/práctica jurídica. El sistema capitalista ha necesitado y continúa consagrando y protegiendo los derechos como principios abstractos inamovibles, neutrales y objetivos para ‘todos’, y lo ha hecho reflejando sus perspectivas axiológicas-intereses en cada contexto histórico, adaptándose a condiciones sociales determinadas pero nunca rompiendo sus esenciales principios y postulados sociojurídicos. He aquí donde al final, lo que ha predominado es la protección de una libertad, la libertad económica del varón/blanco/propietario, frente a las mujeres, a los grupos étnicos, a los pueblos disímiles, a los millones de no propietarios ni poseedores, que han sido y son hoy todavía excluidos del discurso de los derechos como prácticas sociojurídicas; ya 500 años después de haber emergido la modernidad y 250 años después de que se construyera este discurso jurídico dominante liberal.

No es menos cierto que los gritos de los otros, excluidos de la vida civil y política, de vivir dignamente, han emergido y han influido en la práctica sociojurídica. El capitalismo ha tenido que ceder ante el dolor que se ha convertido en lucha, pero siempre ha sido una lucha de clases, desigual por esencia, y esto aún se ve reflejado en la dominación de estas nociones teóricas/prácticas jurídicas, al menos en México. Y los intelectuales del derecho y las ciencias sociales han tenido su papel preponderante, entre ser parte de la realidad y la reconstrucción de la misma mediante discursos, el posicionamiento epistémico-ideológico de la academia jurídica no es menor, sino es parte fundamental en la reconstrucción de estas perspectivas que hoy criticamos. Hay condición de clase y por tanto, de desigualdad como pedestal fundamental. Pero por eso, también existen otras voces, que intentan desde la lucha teórica desmitificar estas realidades, develar los constructos hegemónicos, y aunque el intercambio continúa siendo asimétrico, con gritos y voces se van abriendo otros caminos, a favor de la lucha de los muchos excluidos.

[*] Profesora de la Facultad de Derecho de la UNAM y C. Dra. en Estudios Latinoamericanos UNAM en el área de Filosofía e Historia de las ideas en América Latina. Miembro del Colectivo de Estudios Jurídicos Críticos, RADAR. Este trabajo también ha sido producto del estudio en el proyecto de investigación Papiit IN302311, “El derecho a la consulta de los pueblos indígenas frente a los megaproyectos de inversión en México” del IIJ-UNAM.

[1] En este caso uso el concepto de utopía en su sentido literal como el eu-topos, el no lugar, el lugar inexistente, no como el conocido lugar ideal que no existe y está por alcanzar.

[2] Para mayores referencias consultar: Minujin, Alberto, “Vulnerabilidad y exclusión en América Latina”, en Todos entran. Propuesta para sociedades incluyentes, Editorial Santillana; Estivill,Jordi, Panorama de la lucha contra la exclusión social, OIT-STEP, 2003; Nun,José, Marginalidad y exclusión social, FCE, México, 2001; Castel,Robert, La lógica de la exclusión social; Cortés. Fernando, “Consideraciones sobre la marginación, la marginalidad, marginalidad económica y exclusión social”, Revista Universidad Autónoma del Estado de México, 2006; Enríquez, Pedro Gregorio, “De la marginalidad a la exclusión social. Un mapa para recorrer sus conceptos y núcleos problemáticos”, Revista Universidad de San Luis, Argentina, 2007.

[3] Ver temas de otredad en; Dussel, Enrique, Filosofía de la Liberación, FCE, México, 2011, p. 44 y ss; De la Torre Rangel, Jesús Antonio, Apuntes para una introducción filosófica al derecho, Porrúa, México, p. 141 y ss; Hinkelammert, Franz J., El sujeto y la ley. El retorno del sujeto reprimido, Caminos, La Habana, 2006, p. 499 y ss.

[4] La totalidad social es tomado del concepto acuñado por la primera generación de la Escuela Crítica de Frankfurt como el espacio donde se dan y desarrollan todas las relaciones sociales en constante proceso de contradicción. Ver en Adorno, Theodor W., y Horkheimer, Max, La sociedad. Lecciones de sociología, Proteo, Buenos Aires, 1969. En este texto se hace referencia al análisis en la totalidad social, desde el desenvolvimiento del individuo y los grupos dentro de ella; de como todas las esferas de la vida como el arte, la investigación social empírica y la familia se explican y se construyen en la totalidad social. Otro texto relevante donde se trata esta categoría de totalidad social es en; Adorno, Theodor W., et al, La disputa del positivismo en la Sociología Alemana, trad. Jacobo Muñoz, Grijalbo, Barcelona, 1973. En los artículos del propio Adorno “Sociología e investigación empírica”, p. 81 y ss y “Sobre la lógica de las ciencias sociales” p. 121 y ss; y de Jürgen Habermas, “Teoría Analítica de la ciencia y la dialéctica. Apéndice a la controversia entre Popper y Adorno”, p. 147 y ss.

[5] Destacar las críticas que realiza Boaventura de Sousa Santos a la Escuela Crítica de Frankfurt sobre el análisis de los fenómenos sociales en la totalidad social, donde la solución cognoscitiva debía ser totalizadora, a lo que De Sousa responde que esto deviene entonces una visión universalista que va en contra de la propia realidad y construcción pluricultural e histórica del conocimiento social, y desde una visión totalizadora surgen soluciones totalizantes, lo cual critica el autor en mención. Ver en De Sousa Santos, Boaventura, Crítica de la razón indolente: Contra el desperdicio de la experiencia. Para un nuevo sentido común: La ciencia, el derecho y la política en la transición paradigmática, vol. I, trad. Joaquín Herrera Flores et al., Descleé de Brouwer, España, 2003.

[6] Sobre este tipos de necesidades ver en: Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007,p. 49 y ss.

[7] Ver para estos conceptos el artículo de este libro: Padrón Innamorato, Mauricio “Acceso a la justicia, vulnerabilidad y exclusión: aproximación a las dimensiones relacionales subyacentes”.

[8] En un país que se rige por el sistema económico político capitalista no se puede negar que los poderes fácticos privados tienen gran influencia en el funcionamiento de la economía, la política y a su vez, en lo social. En México hoy, los más importantes recursos naturales como el agua, la biodiversidad, los suelos; los ejes de distribución de la producción nacional y la importación, las comunicaciones, el transporte, en su mayoría, se encuentra concesionados a grandes empresas privadas transnacionales mexicanas o extranjeras. Evidentemente de estas influencias no escapa el derecho, que refleja esta interacción condicionante entre poderes estatales e intereses privados.

[9] Ver las obras de los neopositivistas, sobre todo del Círculo de Viena, en uno de sus mayores representantes Rudolf Carnap en obras como: Filosofía y sintaxis lógica, trad. César Molina, 2a ed., Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM, 1998 y An introduction to the philosophy of science, Martin Gardner (ed.), Basic, New York, 1966.

[10] Habermas, Jürgen, “Teoría analítica de la ciencia y la dialéctica”,en Adorno, Theodor W., et al, La disputa…ob. Cit., p. 151 y ss.

[11] Adorno, Theodor W., et al, La disputa….ob. cit, de Adorno la “Introducción” p. 30 y ss.

[12] Ver en Kuhn, Thomas Samuel, La estructura de las revoluciones científicas, 2ª ed., FCE, México, 2004. Para este autor lo que predomina como paradigma científico en determinadas momentos históricos es el consenso de la comunidad científica y no las supuestas rigurosidades metodológicas para la construcción de este tipo de conocimiento. En este sentido, por teorías entendemos el conjunto de conceptos que se elaboran con cierta sistematicidad, siendo aceptadas como científicas por una comunidad también denominada científica en un contexto espacio tiempo determinado, no por su rigurosidad metódica sino por aspectos culturales, ideológicos y lingüísticos de esta comunidad.

[13] Las posiciones epistémicas son conocidas como; racionalismo, idealismo, subjetivismo, materialismo, empirismo, objetivismo, positivismo, dogmatismo, escepticismo y criticismo, entre otras. Se pueden consultar en; Hessen, Johannes, Teoría del conocimiento, trad. José Gaos, Editores Mexicanos Unidos, 2008.

[14] Analizamos las nociones dominantes del discurso liberal, porque asumimos que dentro de esta doctrina, hay percepciones sobre los derechos con perspectivas teóricas tratadas de manera diferente a las que criticamos. En este sentido, no asumimos el liberalismo como la ideología política conservadora que dominó durante el siglo XIX posterior a la Revolución Francesa única y exclusivamente, sino como la ideología político-jurídica que en sus nociones epistémicas presenta perspectivas hegemónicas desde el siglo XIX hasta la actualidad en las concepciones sobre los derechos. Para un estudio de la noción sobre lo liberal ver: Doménech, Antoni, El eclipse de la fraternidad. Una revisión republicana de la tradición socialista, Crítica, Barcelona, 2004; Pisarello, Gerardo, Un largo termidor. La ofensiva del constitucionalismo antidemocrático, Trotta, 2011.

[15] Para este trabajo nos acogemos a las teorías que afirman que la modernidad como proceso histórico surge entre el siglo XIV y el XVI. Aunque hay autores que afirman elementos modernos desde la Grecia clásica o en el siglo XI británico y la mayoría afirma sus inicios con las denominadas revoluciones europeas del siglo XVII en adelante, creemos que la teoría más certera es la que hace confluir el nacimiento de este período histórico con el surgimiento del sistema mundo capitalista (SMC), determinado por la conquista de América en 1492 y la conformación del primer estado moderno con el reino de España; en conjunto, con el surgimiento y desarrollo de ideas ‘científicas’ –en sentido amplio- respecto al conocimiento, el arte, la iglesia y la religión, desde principios el siglo XV y que se extendieron por todo el mundo moderno. En esta caracterización nos podemos acoger a la clasificación que realizan algunos autores donde se presentan tres procesos dentro de la modernidad; modernidad temprana (1450-1648) –aunque estos años pueden moverse hacia siglos anteriores en el orden de la existencia de pensamiento moderno y relaciones capitalistas-, modernidad madura a partir de las revoluciones en Inglaterra (1648), Francia (1789), la independencia de EEUU (1776) y las independencias latinoamericanas (siglo XIX) y, modernidad tardía referente a las independencias de los países de Asia y África durante el siglo XX. Para abundar en estas perspectivas ver autores y teorías como; sobre el Sistema Mundo Capitalista, Immanuel Wallerstein y Samir Amin; desde la Filosofía Latinoamericana, específicamente, la Filosofía de la Liberación Enrique Dussel y Horacio Cerutti, por sólo mencionar algunos representativos.

[16] Ver la relación de estos conceptos que se realiza en el artículo de este libro “Los conceptos de discriminación y exclusión en su relación con los derechos fundamentales”, autoría de Rodrigo Gutiérrez.

[17] Ver nota 3 con referencias a textos sobre vulnerabilidad y exclusión social en estos términos.

[18] Young, Iris Marion, La justicia y la política de la diferencia, Cátedra, España, 2000, p. 35 y ss.

[19] Ver en los textos del autor; Herrera Flores, Joaquín, Los derechos humanos como procesos culturales. Críticas del humanismo jurídico abstracto, Los libros de la catarata, Madrid, 2005 y La reinvención de los derechos humanos, Andalucía Atrapasueños, 2007.

[20] Siguiendo al neomarxista Antonio Gramsci, la dominación se da en la práctica social mediante mecanismos coercitivos y coactivos que presenta el Estado, mientras la hegemonía fluye mediante la ideología y todas sus implicaciones, la cultura, la educación, las tradiciones, los valores, etc.

[21] Aunque el estudio no está centrado en ningún lugar específico porque es una reflexión crítica teórica, estamos pensando sobre todo en la actualidad de nuestros países latinoamericanos donde ha predominado, en su mayoría, las doctrinas liberales en lo político y en lo jurídico en los últimos cien años. Para estos conceptos ver cita 15.

[22] Ver cita 16 sobre conceptualización de la modernidad.

[23] Kuhn, Thomas Samuel, La estructura… ob. cit.

[24] Considero que las doctrinas jurídicas siempre se han desenvuelto dentro del ámbito epistémico metodológico del saber social, sea positivista, hermenéutico, crítico-dialéctico, analítico-lingüístico, etc. Un análisis acabado al respecto ver en; Burgos Matamoros, Mylai, “El derecho como ciencia social. Un análisis crítico dialéctico”, en Imaginando otro derecho. Contribuciones a la teoría crítica desde México, Colectivo Radar, Facultad de Derecho, UASLP, México, 2013.

[25] El concepto de paradigma al cual nos referimos es el aportado por Kuhn ya mencionado anteriormente. El autor expone como las ciencias se han construido mediante ciclos históricos, primero, existe una etapa pre-científica donde se acumulan saberes, hasta que estos se constituyen en paradigma dominante o ciencia normal, marcados por el reconocimiento de la comunidad científica que construye la ciencia. Estos ciclos se repiten, pues la investigación científica continúa, pero la mayoría de las investigaciones se van a realizar sobre la base, y en el marco, de las teorías científicas que son aceptadas y reconocidas por la comunidad científica en el paradigma dominante. Esto provoca que existan conocimientos, que no se consideran científicos, por su no aceptación, y que van constituyendo anomalías al paradigma dominante. Sólo el paradigma dominante deja de serlo por un proceso de ruptura que constituye la revolución científica, la acumulación de anomalías es tal que ya el anterior paradigma no tiene sentido, y estas anomalías se instauran como nuevo paradigma dominante o ciencia normal, por la condición de que ha sido aceptado por la comunidad científica existente. Es válido destacar, que Kuhn llega a plantear que la comunidad científica de un paradigma dominante prácticamente tienen que desaparecer en cuanto a sus miembros para que pueda el nuevo paradigma aflorar, pues el diálogo entre las dos comunidades es inconmensurable, es decir, no puede existir diálogo alguno entre las dos comunidades que generalmente tienen diferencias generacionales, debido a que no se comprenden unos a otros por el cambio de las teorías, los conceptos, las definiciones, etc. Ver Kuhn, Thomas, La estructura…ob. Cit.

[26] Las perspectivas de la realidad cambiaron para científicos, filósofos, artistas y religiosos demostrándose en los acontecimientos históricos de la Revolución Científica, el Renacimiento y la Reforma Protestante desde aproximadamente el siglo XVI. Considero, que estos procesos históricos modernos por esencia constituyen uno sólo, con un clímax respecto a lo político-jurídico con las ideas de la Ilustración del siglo XVIII, aunque dentro del pensamiento ilustrado ya comenzamos a encontrar las críticas al propio ideario moderno en desarrollo. En este sentido, no es lo mismo abordar el pensamiento de John Locke (1632-1704) que marcó pautas de lo moderno, al ideario Rousseauniano (1712-1778) que difiere en algunos fundamentos modernistas del filósofo inglés en el ámbito político-jurídico.

[27] Aunque afirmamos –ver cita 16- que la modernidad tiene comienzos en el siglo XVI aproximadamente, nos remitiremos a estudiar los discursos teóricos de los derechos a partir del siglo XIX, por concebir que es el período en que se cristalizan las perspectivas naturalistas racionalistas como positivistas perfilándose con sumo cuidado las características epistémicas teóricas que criticamos en este trabajo. Hacer un rastreo histórico anterior sobre el tema, a pesar de saber su rica existencia, rebasaría los objetivos de este trabajo.

[28] Para mayor información histórica acerca del desarrollo constitucional de los derechos ver desde diferentes perspectivas epistémicas las siguientes lecturas; Fioravanti, Mauricio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Trotta, Madrid, 1996; De Cabo, Carlos, Teoría histórica del Estado y del Derecho Constitucional, Vol. II, PPU, Barcelona, 1993; Pisarello, Gerardo, ob. Cit., 2011 y Doménech, Antoni, ob. Cit., 2004.

[29] Doménech, Antoni, ob. Cit., 2004, pp. 73 y ss y Pisarello, Gerardo, ob. Cit., 2011, pp. 89 y ss.

[30] Ibídem, Doménech, pp. 59 y ss; Pisarello, pp. 62 y ss.

[31] Todas estas nociones acerca de los derechos civiles y políticos potenciados por los principios de autonomía de la voluntad y la igualdad ante la ley estaban dirigidas a desmantelar toda concepción elitista, de castas, de nobleza, defendida por los sistemas políticos previos a las revoluciones burguesas, los conocidos estados absolutistas modernos donde primaban regímenes monárquicos y aristocráticos.

[32] Doménech, A., ob. Cit., p. 41-43. Pero la argumentación se encuentra en todo el análisis del libro bajo las premisas de que griegos clásicos y romanos nunca pensaron la realización personal y colectiva en la política sin tener satisfechas las condiciones materiales de existencia.

[33] Courtis, Christian y Abramovich, Víctor, Los derechos sociales en el debate democrático, Fundación Sindical de Estudios, Editorial Bomarzo, Madrid, 2006, p. 13.

[34] Courtis, Christian y Abramovich, Víctor, (2006), ob. cit., pp. 14 y 15.

[35] Para conocer más del Estado social de Derecho o el denominado Constitucionalismo social, ver cita 29 y otros autores como: Ferrajoli, Luigi, “Estado Social y Estado de Derecho”, Pisarello, Gerardo, “El Estado Constitucional como Estado Social: mejores garantías, más democracia”, ambos en, Courtis, Christian, Abramovich, Víctor, y Añón, María José (Comp.) Derechos sociales. Instrucciones de uso, Fontamara, México, 2003.

[36] Estas nociones se encuentran en los estudios realizados sobre los derechos sociales en las obras ya citadas de; Pisarello, Gerardo, ob. Cit., 2007, pp. 19-36 y Pisarello, Gerardo, 2011, ob. Cit., pp. 45 y ss.

[37] Para conocer más sobre las relaciones globales centro-periferia en el denominado sistema mundo capitalista se puede consultar innumerables materiales relacionados a la teoría del moderno SMC en autores ya mencionados como Immanuel Wallerstein y Samir Amin en los siguientes textos: Amin, Samir, Los desafíos de la mundialización, Siglo XXI, México, 1997; Más allá del capitalismo senil, Paidós, Buenos, Aires, 2003; Wallerstein Immanuel, Geopolítica y geocultura. Ensayos sobre el moderno sistema mundial, Kairós, Barcelona, 2007; Análisis del Sistema-Mundo, Siglo XXI, México, 2005; Capitalismo histórico y movimientos antisistémicos. Un análisis de sistema-mundo, Akal, México, 2004, El moderno sistema mundial, I. La agricultura capitalista y los orígenes de la economía-mundo europea en el siglo XVI Siglo XXI, Madrid, 1979; El moderno sistema mundial, II. El mercantilismo y la consolidación de la economía-mundo europea, 1600-1750, Siglo XXI, Madrid, 1984; El moderno sistema mundial, III. La segunda era de gran expansión de la economía-mundo capitalista, 1730-1850, Siglo XXI, México, 1988; Aguirre Rojas, Carlos Antonio, Immanuel Wallerstein. Crítica del Sistema-mundo capitalista, Era, México, 2003.

La relación centro-periferia analizada desde América Latina se puede encontrar concentrada en autores dentro de la denominada teoría de la dependencia. Algunas de las obras más relevantes son: Cardoso, Fernando H. y Faletto, Enzo, Dependencia y Subdesarrollo en América Latina, Siglo XXI, México, 1976; Gunder Frank, A, América Latina: subdesarrollo o revolución, Era, México, 1963; Dos Santos, Theotonio, La teoría de la dependencia: balances y perspectivas, Plaza y Janes, 2003; Prebisch, Raúl, El capitalismo periférico: crisis y transformación, FCE, México, 1981.

[38] Hay que destacar que esta categoría de centro-periferia no es absoluta territorialmente, puede darse la condición de centro para una región y ser periferia para otra como Europa-América Latina, pero también, que en un propio territorio existan estas distinciones, más en la crisis económica actual que sufre la economía global, por ejemplo, España o Grecia como periferias frente a Alemania como centro dominador de Europa.

[39] Para un estudio histórico sobre el tema ver la ponencia “Los derechos colectivos de los pueblos indígenas en México”, de Benjamín Cervantes, Lizbeth Hernández y Mylai Burgos Matamoros presentado en las Jornadas Lascasianas efectuadas en Xalapa, Veracruz, Noviembre 2012, como Proyecto Papiit “El derecho a la consulta de los pueblos indígenas en México” del IIJ-UNAM. En este artículo se encuentran citados en general los autores que tratan el tema en México.

[40] Herrera Flores, Joaquín, (2005), Los derechos humanos como procesos culturales…ob. Cit.

[41] Recaséns Síches, Luis, “La finalidad en la esencia de lo jurídico y en la teoría fundamental del derecho”, en Lecturas de Filosofía del Derecho, México,Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 1991, p. 4.

[42] Para una crítica sobre el universal dominante o particular impuesto, Ver en; Sanín Restrepo, Ricardo, Teoría crítica constitucional. Rescatando la democracia del liberalismo, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2009,  pp. 31 y ss. Ver también: De Sousa Santos, Boaventura, La caída del Angelus Novus: ensayos para una nueva teoría social y una nueva práctica política, Op. cit., pp. 125 y ss; y, De Sousa Santos, Boaventura, La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, Op. cit., pp. 193 y ss.

[43] Herrera Flores, Joaquín, ob. Cit.

[44] Para un estudio de concepciones relativistas relacionadas con el derecho se puede acudir a autores posmodernos como Lyotard, Jean-Francois, La diferencia, Gedisa, Barcelona, 1999.

[45] Pisarello, Gerardo, (2007), ob. Cit., pp. 50-52.

[46] Para profundizar en este tema consultar, Ferrajoli, Luigi, Derechos y sus garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, pp. 42, 45 y ss, 101 y ss. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, pp. 859-864.

[47] Las normas téticas también pueden imponer obligaciones como señales del tránsito o prohibiciones como los delitos. Ferrajoli, (1999) ob. Cit., p. 49.

[48] La categorización igualitaria de estos derechos tiene su raíz histórica en las doctrinas del liberalismo clásico que homologaron la libertad y la vida a la condición de propietario excluyente. Desde el punto de vista positivo, así terminó regulándose en los documentos constitucionales que emergieron de las revoluciones burguesas como por ejemplo, los artículos 2 y 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789. Ver “Declaración de los derechos del Hombre y el Ciudadano”, en Instrumentos internacionales de Derechos Humanos, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr23.pdf, consultado enero 2012. “Artículo 2. La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Artículo 17. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condición de una justa y previa indemnización.”

El carácter inviolable y sagrado de este derecho fue el límite fundamental a la distribución de la riqueza posterior a los procesos revolucionarios, por tanto, es la consagración de la relación capitalista con su consecuente y natural desigualdad.

 

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